“CRÓNICA DE UNA MUERTE ANUNCIADA”

“Crónica de una muerte anunciada”. (Gabriel García Marquez, 1981).

El caso.

La actora es cónyuge supérstite de un obrero que fallece a causa de un ACV ocasionado por alta presión sanguínea, y posterior paro cardio respiratorio mientras trabajaba en un barco en la llamada “pesca de altura”.  El obrero tenía una antigüedad de 13 años en la empresa al momento de su fallecimiento. Luego de su traslado en  helicóptero desde el barco a tierra, fallece en el camino del puerto al hospital.

La fundamentación.

En un rico análisis de concausalidad con citas de autores internacionales, se analiza y determina la incidencia de la hipertensión arterial como factor de riesgo en el actor al encontrarse sometido a condiciones de estrés laboral, entre otras realidades tales como una actividad considerada universalmente riesgosa; un sistema de remuneración variables por producción; los horarios de trabajo, de reposo y comida a bordo supeditado a la actividad de captura; el esfuerzo físico y la falta de descanso adecuado y una red de factores “multicausal” tales como meteorológicos, trabajo en movimiento, rapidez de la maniobra, esfuerzo físico, ausencia de períodos de descanso, pisos mojados, calzado deslizante, régimen de comidas sujeto a la pesca y el tipo de tarea que obliga a ocupar las dos manos. Se remarca que “se suman a éstos factores la alternancia del trabajo en el mar y cortas permanencias en tierra que generan rupturas del tripulante en su rol familiar, todo lo cual genera de por si ansiedad y estrés.

Quedó demostrado que antes de zarpar, el obrero se encontraba apto médico para la actividad; que la demandada no realizó los exámenes periódicos obligatorios “que hubieran permitido detectar alguna enfermedad en la víctima”, y que a bordo no había médico ni encargado de seguridad e higiene en el trabajo. Tampoco hay constancias de inspecciones o visitas a la embarcación ni informes o denuncias a la autoridad de aplicación.

Se termina afirmando que la actividad desarrollada es la “cosa peligrosa” y que la indisposición se produce en plena tarea, resultando evidente que el grave daño sufrido –pérdida de la vida– no es ajeno al trabajo en modo alguno debiendo ser indemnizado conforme las normas de la reparación integral previstas en el derecho civil.

La ART demandada “no acreditó las claras obligaciones que le imponen el art. 4 de la Ley 24557 y arts. 18 y 19 del Decreto 170/1996, y que se subsumen genéricamente en su deber de prevención, clave de bóveda del sistema de riesgos del trabajo, y que concurre con el empleador”.

Para completar la fundamentación legal, afirma el fallo que “la normativa nacional (Ley 19587 y reglamentarias) e internacional como el Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo a la seguridad y salud de los trabajadores, adoptado el 22 de junio de 1981 y el Protocolo de 2002 sobre seguridad y salud de los trabajadores, aprobado por la Ley 26693 … (promulgada de hecho 24.8.2011) y el Convenio OIT 187 del mismo tema, aprobado por Ley 26694 y promulgado en la misma fecha, deben cumplirse inexorablemente en los lugares de trabajo si aspiramos a un trabajo decente, digno y seguro”.

Se condena en forma solidaria a la empleadora y a la ART.

Durum est, sed ita lex scripta est (Es duro pero así fue redactada la ley).

Constitución Nacional. Artículo 75. Corresponde al Congreso: … 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT en castellano; ILO en inglés) es una “organización internacional”.

De acuerdo al Convencional Constituyente Dr. Rodolfo Barra al ser una norma “con jerarquía superior a las leyes, se denominan “Norma Supra Legal” (ver Versión taquigráfica Convención Nacional Constituyente, pag. 2952: Como regla general, se establece que todos los tratados vigentes en el derecho interno tienen jerarquía supralegal, es decir, superiores al ordenamiento jurídico interno pero infraconsti­tucionales, es decir, debajo de la Constitución”).

O sea que la “Ley N° 26.693” y la “Ley 26.694” son “Normas Supra Legales superiores al ordenamiento jurídico interno”.

¿Que aportan y modifican de significativo e importante para nuestro tema de “Enfermedades Profesionales”, “Accidentes de Trabajo” y “Cultura de la Prevención” estas dos “Normas Supra Legales”??

Cambian, modifican, sustituyen y derogan las definiciones contenidas en legislación anterior a su promulgación de los siguientes términos:

“lugar de trabajo” (art. 3 inc c del Convenio): “la expresión lugar de trabajo abarca todos los sitios donde los trabajadores deben permanecer o adonde tienen que acudir por razón de su trabajo, y que se hallan bajo el control directo o indirecto del empleador”.

“salud” (art. 3 inc e del Convenio): “el término salud, en relación con el trabajo, abarca no solamente la ausencia de afecciones o de enfermedad, sino también los elementos físicos y mentales que afectan a la salud y están directamente relacionados con la seguridad e higiene en el trabajo”.

“accidente de trabajo” (art. 1 inc. a del Protocolo): “el término accidente del trabajo designa los accidentes ocurridos en el curso del trabajo o en relación con el trabajo que causen lesiones mortales o no mortales”.

“enfermedad profesional” (art. 1 inc. b del Protocolo): “el término enfermedad profesional designa toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral”.

“accidente de trayecto” (art. 1 inc. d del Protocolo): “el término accidente de trayecto designa los accidentes que causen la muerte o produzcan lesiones corporales y ocurran en el recorrido directo entre el lugar de trabajo y: i) la residencia principal o secundaria del trabajador; ii) el lugar en el que el trabajador suele tomar sus comidas; o iii) el lugar en el que el trabajador suele cobrar su remuneración”.

La duda que podría plantearse, que no es duda sino que constituiría una vulgar “chicana”, para la aplicación del contenido del Convenio y sus definiciones por parte del Estado Argentino, es la operatividad de las definiciones anteriormente detalladas. Son los mismos Constituyentes que aclaran la cuestión:

Decía el Convencional Dr. Juan P. Caffiero: (pag. 2949) “Discutimos acerca de la operatividad de los derechos, porque los que figuran en los tratados internacionales son operativos por sí mismos. Algunos son ejecutables por sí mismos, tienen una operatividad originaria, por su enunciación son exigibles para el Estado; otros, aunque necesitan de un mecanismo legal, son operativos porque su enunciación frente a la ausencia o morosidad legislativa deben ser tutelados. Otros son programáticos, incorporan una fuerte voluntad política donde el Estado se responsabiliza frente al individuo y a la comunidad interna­cional a desarrollar ese programa, esa voluntad política, y si no lo hace cae en una omisión de tipo constitucional cuyo cumplimiento puede ser exigido. El hecho de que se trate de cuestiones programáticas no significa que tengan menor rango que las operativas. El Estado es el sujeto pasivo que reconoce y es exigible por el cumplimiento de todos estos derechos. Es decir, si articulamos una presunción de la operatividad de los derechos, ésta corre en contra del Estado y no de la persona que reclama la vigencia del tratado”.

Decía el Convencional Dr. Rodolfo Barra: (pag. 2953) citando la doctrina del Tribunal de Luxemburgo, en “Costa c/ ENEL” y “Simmenthal c/ Ministerio de Finanzas de la República Italiana”: “En virtud del principio de primacía del derecho comunita­rio, las disposiciones del tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el derecho interno de los Estados miembros, no sólo el hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposición contraria a la legislación nacional existente, sino también —en cuanto que estas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros—, el impedir la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que éstos fueran incompatibles con normas comunitarias”.

No se necesita de una ley posterior que sancione el Congreso y que diga lo mismo que dice cualquier convenio que se apruebe en los términos del artículo 75 inc. 22 de la CN, para que su aplicación sea plena por parte de los actores sociales.

Sin embargo, para la Superintendencia de Riesgos del Trabajo no existen  para el dictado de las Resoluciones que hacen a la reglamentación de la Ley 24.557, las Normas Supra Legales 26693 y 26694. Tampoco existen otras leyes, no ya superiores a la 24557, sino en su mismo “rango de validez”, como la Ley N° 26529  (Derechos de los pacientes); la Ley N° 24.901 que establece el “Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad” (hoy con “Rango Constitucional” en virtud de la Ley N° 27044); la Ley N° 24.240 de “Defensa del Consumidor”, o la Ley N° 26657 de “Salud Mental”.

Esta ignorancia de normas superiores que el Estado argentino tiene la obligación de cumplir, torna inaplicable toda norma posterior a Agosto de 2011 y que refiera a “enfermedades profesionales” sobre la base de una definición no aplicable.

Por citar solo uno, el artículo 9 de la Ley N° 26773 cuando dice “los organismos administrativos y los tribunales competentes deberán ajustar sus informes, dictámenes y pronunciamientos al Listado de Enfermedades Profesionales previsto como Anexo I del Decreto 658/96 y a la Tabla de Evaluación de Incapacidades prevista como Anexo I del Decreto 659/96 y sus modificatorios, o los que los sustituyan en el futuro”. El “Listado” a que hace referencia el artículo carece de valor jurídico alguno, ya que una “Norma Supra Legal” dice expresamente “toda enfermedad contraída por la exposición a factores de riesgo que resulte de la actividad laboral”, tal como se ha visto anteriormente.

En las Resoluciones de la SRT Nros. 179/2015; 180/2015; 198/2016; 760/17 se pretende regular sobre aspectos diversos relacionados con las “enfermedades profesionales”. Ninguna de ellas que se refieren al tema de las funciones de las Comisiones Médicas que deben determinar si es o no una enfermedad profesional, tienen validez porque no regulan sobre lo que es, a partir de agosto de 2011, una “enfermedad profesional o un accidente de trabajo o un accidente de trayecto” (ex in itinere). Esta irrealidad es de tal magnitud, que los legisladores que aprobaron la Ley N° 27348, pretenden que médicos pagados por una de las partes, determinen cuando existe una enfermedad profesional, sobre una definición que ya data siete años y medio de derogada.

Conclusión.

El trabajador, de acuerdo a doctrina de la CSJN es un “sujeto de preferente tutela”, con todos los derechos que ello representaría. Sin embargo, mas allá de los postulados de cualquier doctrina económica, social o política, ello no deja de ser una mera afirmación doctrinaria de los Juzgados, Cámaras de Apelación y Tribunales Superiores.

La salud e integridad psico física de los trabajadores no está en la agenda del Estado nacional ni de la de los actores sociales involucrados: legisladores, dirigentes gremiales de trabajadores o empleadores.

El “Sistema de Riesgos del Trabajo” es una burla grotesca a los empleadores, que pagan las “Alícuotas” pero no pueden intervenir mas que en la firma del contrato de afiliación; a los trabajadores que reciben atención médica de profesionales que trabajan sobre protocolos basados en gastos máximos y no en curación efectiva y a las obras sociales gremiales a las cuales derivan a los trabajadores para que los atiendan por “enfermedades que no se encuentran en el listado” cuando la realidad legal no menciona ningún listado de enfermedades.

Al “sujeto de preferente tutela” no se le informa nada acerca de las medidas de prevención que debe implementar la ART y el empleador; de los factores de riesgo a que se lo expone; de las enfermedades a que está expuesto por esos agentes que desconoce; de los Centros Médicos a los que debe dirigirse; de los tratamientos a los que se le va a someter y de los motivos de la incapacidad que sobrellevará por el resto de su vida. Se lo muestra como el responsable de todo el descalabro de un presunto sub sistema de seguridad social, cuando la realidad lo ha transformado en un mero depositante de dinero en inversiones que ha obligado al Banco Central a ordenar que las reservas y activos de las aseguradoras no sean destinados a un determinado tipo de inversión (LEBAC), sino que se destinen a otro (Letras de Tesorería). Al “sujeto de preferente tutela” se lo obliga a que profesionales médicos una oficina de un ente burocrático pagados por quien incumple la ley, se le determine su futuro con una norma derogada en virtud de la Constitución Nacional.

Sería acorde con el Derecho que la realidad de los derechos que componen la “preferente tutela”, se la brinden los legisladores cuando sancionan las leyes y los funcionarios del Estado cuando las deben reglamentar y aplicar, y no que deba llegar a un Juzgado, a una Cámara de Apelaciones o a la CSJN para que lo digan, muchas veces tardíamente como en el caso que motiva el fallo que comentamos.

Por Eduardo Mezio

Publicado en Infojuris 8 de marzo 2018 Citar: MJD 12760

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